《公司法》的修改和上海自贸区的提出是规制缓和的表现,而反垄断法和反商业贿赂则是规制强化的体现。面对规制缓和与规制强化的双重现象,公司法务如何做到提前预防,防患未然,尽量避免亡羊补牢悲剧的发生?
十八届三中全会之后,中央提出要继续简政放权,不断开放市场、正确履行政府职能。“凡是市场能办的交给市场,凡是社会能办的交给社会,凡是地方政府能办的交给地方”。脱离法律改革的经济改革都是空谈,要避免“市场经济改革”成为一张空头支票,配套法律的完善势在必行,在此背景下新《公司法》应运而生。
《公司法》的修改是规制缓和的表现,同样代表规制缓和的还有上海自贸区政策的提出,而反垄断法和反商业贿赂则是规制强化的体现。面对规制缓和与规制强化的双重现象,公司法务如何做到提前预防,防患未然,尽量避免亡羊补牢悲剧的发生。
5月22日举行的首届“LexisNexis律商联讯法律高峰论坛”对该议题进行了关注和讨论。
规制的缓和——以《公司法》修改和上海自贸区设立为例
新《公司法》修改的主要四个方面已经为众周知,其一是公司注册资本由实缴等级制变为认缴登记制,工商登记制度将由“先证后照”改为“先照后证”;其二是取消公司最低资本限制制度,用民间形象说法就是“一块钱也能开公司了”,具体内容就是:取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制;其三是删除首次出资比例、货币出资比例的限制;其四是简化登记事项和登记文件。
同样新《公司法》颁布实施后一些配套法律文件陆续出台,包括4月24日十二届全国人大常委会审议通过的司法解释,规定了刑法第158条、第159条规定的“虚报注册资本罪”和“虚假出资、抽逃出资罪”,不再适用于认缴登记制的公司。令企业主们欢呼雀跃的变年检制为年报制也在此列。
某律师事务所的高级合伙人张XX指出,新公司法的亮点可圈可点,对企业来说整体是向着利好的方向修改。基本达到了下述三个目标:一、创新政府监管方式,转变政府职能;二、进一步释放改革红利,催生发展新动力(310328,基金吧);三、降低创业成本,激发社会投资活力。
以注册资本登记制度为例,其改革坚持了便捷高效、规范统一、宽进严管的原则。“宽进严管”其实同样是一种规制缓和的迹象,因为“宽进”降低了创业门槛和成本,“严管”只是加强了政府机构对市场主体的监管力度,并不会徒增企业负担。比如新《公司法》实施后,由国家工商总局建设的全国企业信用信息公示系统(gsxt.saic.gov.cn)正式投入使用,进入该系统后用户可以输入在工商部门登记过的市场主体的名称或注册号进行相关信息的查询,包括企业、农民专业合作社、个体工商户等。该系统很好地完善了企业信用的自我约束机制,同时能够促进社会诚信制度的建设。
5月12日,工商总局网站同时发布《企业公示信息抽查办法(征求意见稿)》,《经营异常名录管理办法(征求意见稿)》,将建立“经营异常名录”和“黑名单”机制,对于严重违规违法的企业,将通过企业信用信息平台予以曝光,让失信企业“一处违法,处处受限”。
2013年8月22日上海自贸区经国务院正式批准设立,9月29日正式挂牌开张。上海自贸区其实是一片改革实验田,其政策特点将坚持“两可”“两化”。“两可”即可复制、可推广,商务部研究院预期,未来2至3年内,很多自贸试验区的内容会形成可复制的经验,一旦条件成熟就可在全国陆续推开。“两化”即国际化、法制化,在法制的框架内,其他法域如果有相同或类似的做法,我们就可以借鉴效仿。
根据张XX的介绍,上海自贸区的主要政策内容有以下几个方面:1.采用国民待遇和负面清单管理模式。国民待遇大家都清楚,负面清单相当于列出 “黑名单”。负面清单管理模式是此次自贸区的关键内容,包括了国民经济所有18个经济行业门类。2.扩大服务业开放。开放领域一共有18类,包括金融、航运、商贸、文化、社会等领域。3.一线(国境线)放开、二线(与非试验区的连接线)管住。在一线放开原则下,货物通关过程海关大多不会干预,即使少数需要海关监管,手续也相当简化,以确保货物流通顺畅。而在“二线”关口,也就是货物从自贸区进入境内其他地区时,海关将加强严密监管。4.改革行政审批制度。更加强调事中、事后的监管,比如利用征信、抽检、跟踪等方法。
在一系列政策的支撑下,上海自贸区迅速成为商品市场和金融市场的焦点,各方纷至沓来寻求新的投资机遇。资本从来具有嗜血的本性,有利益才会有投资:对于进口设备加工型企业,进口设备减免关税和外商投资鼓励类项目是新的机遇;对于外商投资企业,外资准入的放开是新的机遇;对于银行和融资租赁等金融企业,服务业的开放政策也是新的机遇;对于一般企业而言,对外投资、外汇适用、行政透明等政策开放也将成为新机遇。
规制缓和的好处是显而易见的,它舒展了僵化已久的市场筋骨,机遇随之而来。
规制的强化——以反垄断法和反商业贿赂为例
垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中是垄断的三种主要形式,国家发改委、工商总局和商务部是对垄断进行监管的主要行政部门,垄断三大支柱和三大部门的确立使得《反垄断法》的整体运用得到强化。
国家发改委对垄断的监管具有突出的力量,具体体现在执法、立法、国际协作等方面。“中国液晶面板反垄断案”让我们看到水平规制(竞争者之间的共同行为)的强化;“乳粉垄断案”让我们看到垂直规制(销售价格限制的垂直行为)的强化;“IDC知识产权垄断案”让纵横全球的专利“大鳄”体会到中国反垄断法的厉害,同时对国内经营专利产品的企业也是一种警醒。
商务部为提高执法透明度,决定对2014年5月1日后立案调查的未依法申报经营者集中案件,通过商务部网站向社会公布行政处罚决定。最新消息表明,国务院已批准国家工商总局成立“反垄断与反不正当竞争执法局”,反垄断将成为经济领域一项持久举措。通过以上事件,能够直接感受到三大部门对反垄断规制运用的不断强化。
GSK商业贿赂案提高了行政部门对商业贿赂的打击力度,并将产生长久不衰的影响。该案具有偶然性,也具有必然性,不仅是个案问题,也是行业问题。张XX律师在演讲中提醒法务人员,对违法所得以及转移定价等违法行为的认定应当给予足够的重视,同时对海外反腐败的风险应当进行重新评估,避免重蹈 “GSK事件”的覆辙。
最高人民检察院的新动向也表明今后相当长一段时间内司法机关将加强对商业贿赂中行贿人和单位行贿的处罚力度。同时,国有企业法务人员还应当了解贿赂的调查与取缔、国家工作人员的适用范围及在个案中的适用等。对法务人员来说,技不压身,了解得越多,风险就会越小。
规制的强化有利于肃清鱼龙混杂的市场秩序,长久来看,获益的还是那些态度端正的市场主体。
规制变化与法务作为
在张XX看来,规制的缓和带来机遇,规制的强化带来风险。其实规制的缓和和强化并不是绝对的,比如在外汇管理和海关管理上,二者便得到了融合,其既有放松的一面,也有严格的一面。
针对张XX所说“规制的缓和和强化带来了风险也带来了机遇”,国浩律师事务所合伙人王卫东从 “法律环境与企业的关系”角度进行解读,他说道:“法律环境对企业生产经营活动的影响具有直接性、难预测性、不可逆转性,总体法律环境的构建具有时代特征。当下经济法律体系还不健全,政府部门还习惯于对企业的具体经营活动横加干预,企业缺乏依法经营和依法维护自身合法权益的意识和能力。我们正处在一个轻轨经济时期,企业法务应当从组织结构、合同事务、人力资源管理等方面进行法律风险的防控。”
若想把握机遇、迎接挑战,公司法务人员首先要解决自身定位的问题。论坛中,有人提出“公司法务在企业中是否属于辅助性岗位”。尽管与会的公司法务以及外部律师给出了一致的否定答案,但从实践来看,大部分公司法务在企业中的定位都是辅助型。对此,王守东坦率地表示:“关于公司法务是不是一个辅助性岗位的问题,这不是一个命题让我们去讨论的,而是一个现实需要我们去认知和改变的。”
放眼海外,一流跨国企业的法务人员具有不可替代的重要地位,中国法务人员的地位尚未做到与国际接轨。那么我们的内部法务如何才能确立自己在企业中的地位?张XX律师在演讲的最后给出了答案:把企业的机遇当成自己的机遇,把企业的风险当成自己的风险。公司法务只有做到与公司“同呼吸共命运”,才能逐步入主到内部的决策领域,成为公司的中流砥柱。